马剑银：修改后的慈善募捐条款仍需关注的六个问题

  导读： 

在主题演讲中，北京师范大学法学院副教授马剑银探讨了慈善募捐法律规范的演变和现存问题。他指出，慈善募捐从1994年起开始法制化，经历多次演变，2016年慈善法确立了慈善募捐的核心规范，2023年得到完善。然而，在修改后的慈善法中，慈善募捐条款仍然存在慈善募捐概念不周延、公开募捐方式分类不完善、合作募捐规范的缺失等六个问题，需进一步规范和明确。

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今天，我分享的主题是“《慈善法》慈善募捐条款的法理分析”，主要分为四个部分：第一部分引言，慈善募捐是《慈善法》规制的核心。第二部分，简要介绍慈善募捐法律规范的演变过程，这一过程可能很多人并不熟悉。第三部分，讨论现行慈善募捐条款的演变。第四部分，分析修改后的慈善募捐条款需要注意的问题。

一、慈善募捐是《慈善法》

规制的核心

改革开放后，我国慈善法律规范经历了两个重要阶段，分别以1999年的《公益事业捐赠法》和2016年的《慈善法》为标志。这两部法律都是慈善事业的基础法律，但它们的立场和态度有很大不同。前者主要规范的是捐赠活动，后者主要规范的是慈善组织的活动，包括募捐活动，这与我国慈善事业的发展历程密切相关。

改革开放早期，本土的慈善组织并不发达，慈善事业主要依靠外部捐赠，尤其是海外华侨和港澳台同胞的捐赠。因此，80年代和90年代的慈善法治大多讨论的是如何规范使用来自海外的捐赠，重点在于如何规范捐赠活动以及本土组织如何接受捐赠。而本土组织主动进行募捐在当时并不是主要活动。

2004年《基金会管理条例》出台后，尤其是2008年汶川地震后，我国本土慈善组织如雨后春笋般涌现，所以亟需对这些慈善组织的行为进行规范。最先是从地方立法开始，2008年之后许多地方性立法对慈善组织和募捐活动进行了规范，出现了很多“募捐条例”和综合性的“慈善条例”，直到2016年《慈善法》出台，这一立法思路明确地将慈善组织的活动，尤其是慈善募捐作为《慈善法》规制的核心。

二、慈善募捐法律规范的演变

具体有关我国慈善募捐法律规范的演变，最早可以追溯到1994年出台的《社会福利性募捐义演管理暂行办法》，这个暂行办法是我国当代慈善募捐法制的最初形态。在此之前，募捐一词主要指“有奖募捐”，即福利彩票、有奖销售，与慈善募捐关系不大。上述1994年的规章开始明确慈善募捐的概念，随后1997年的《营业性演出管理条例》和1998年的《民政部关于救灾募捐义演等相关问题的通知》进一步展开了1994年规章的内容。1999年的《公益事业捐赠法》虽然主要规范捐赠活动，但曾有过募捐专章的讨论，因争议大而被删减，使得2000-2016年间慈善组织募捐缺乏法律依据。2004年的《基金会管理条例》和2008年民政部的规章《救灾捐赠管理办法》在某种程度上解决了部分问题（公募/非公募的区分、明确救灾募捐等），但仍然不够完善。

2007年，民政部发布了一份复函，将省级以下的慈善协会纳入基金会管理序列，按照公募基金会进行管理。但因为将慈善会变更为基金会的改革最后并未成功，因此，严格来说慈善会系统的公募资格并没有实在的法律依据，就连中华慈善总会的公募资格也是1994年成立时在章程里自赋的。而作为慈善会公募资格依据的民政部回函，是否有权直接赋予慈善组织募捐资格，仍存在讨论的空间（慈善法生效后，慈善会系统本应按照慈善法的规定来取得公募资格，但依然有部分地方慈善会不理会慈善法的规定，有一成立就开始募捐的案例）。

2008年之后，由于我国本土慈善组织的蓬勃发展，地方立法中开始出现专门的“募捐条例”或在综合性的慈善条例中设立“募捐专章”。这些立法中的募捐概念大多是公开募捐。在2016年之前，地方性立法中基本没有特别规定非公开或定向募捐。2016年《慈善法》设立了专章规定慈善募捐，并随之出台了许多与慈善募捐相关的配套制度。2016年后，各地根据《慈善法》修订了相关地方性立法，基本与《慈善法》保持一致。2023年，《慈善法》又进行了修正。

以上是我国慈善募捐法律条款自身的演变过程。

三、现行慈善募捐条款的变化

现行法中的募捐条款，从2016年版本到2023年版本，虽然专章的条款数量没有变化，但内容发生了显著变化。这些变化包括放宽了公开募捐资格，将原来的统一的互联网公开募捐信息平台改为统一的慈善信息平台，用于信息公开，并明确了服务平台定位，将指定的互联网公开募捐信息平台改成了互联网公开募捐服务平台。尽管如此，立法者在规范互联网公开募捐服务平台时，并未完全贯彻将信息平台改为服务平台的思路，这一点需要在后续的法制改革中继续推进。

除了专章的13条（指：第三章 慈善募捐）之外，《慈善法》还包括关于募捐成本、应急募捐、募捐信息公开和募捐的法律责任等方面的规定，这些条款构成了完整的《慈善法》有关慈善募捐的规范。

四、修改后的慈善募捐条款

需要注意的问题

《慈善法》中慈善募捐条款修改后，有几个问题需要重新关注。

首先，慈善募捐概念不周延的问题一直没有获得重视，这是我从2016年以来一直强调的。

目前《慈善法》对公开募捐和定向募捐的分类并不严谨，相较之下，2004年的《基金会管理条例》使用的公开和非公开的分类在概念上更加完整，因为定向不等于不公开，我们存在非定向但非公开的情况。判断这些分类非常困难，这增加了民政部门执法的负担。我们需要做的是：首先，严格规范公开募捐行为。其次，规范所谓的变相公开募捐行为，而对定向募捐或非公开募捐并不需要特别规范，更何况，所谓定向募捐和接受捐赠之间，根本很难区分。2016年之前的慈善募捐地方立法，以及台湾地区的公益劝募条例都没有特别对非公开募捐有规定，但实际上法律规范本身就是全覆盖的。

当然，虽然我不太喜欢这种分类，但这问题不是特别大，可以通过法律解释的方式解决这些问题。无论是非公开还是定向募捐，只要解决了什么是公开、什么是公共场合的问题，就能解决这些分类带来的困惑。这需要民政部门有统一的执法规范，目前各地对于什么是公开募捐、是否属于变相公开募捐等问题的执法存在分歧，而这个分歧需要民政部予以明确，或者寻求司法途径加以解释。

第二个问题是关于公开募捐方式的分类。

修改后的《慈善法》第二十三条设计了三类条款，其中前两类有地域限制，第三类超越了地域限制，需要特别的监管方式。这引发了一个问题，比如第2类的慈善晚会或慈善晚宴，如果在慈善组织登记地之外举行，但经过备案，这是否需要严格的区域化管理？我认为这需要重新反思，或者进行严格监管。目前，有些活动被监管，有些没有，这样的公开募捐分类相对具有中国特色。

第二十三条　开展公开募捐，可以采取下列方式：

（一）在公共场所设置募捐箱；

（二）举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等；

（三）通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息；

（四）其他公开募捐方式。

慈善组织采取前款第一项、第二项规定的方式开展公开募捐的，应当在办理其登记的民政部门管辖区域内进行，确有必要在办理其登记的民政部门管辖区域外进行的，应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。捐赠人的捐赠行为不受地域限制。

——修改后的《慈善法》

例如，对募捐的理解，目前存在争议的一个问题是：在慈善组织的官网上放置其银行账号是否算公开募捐？这本不应是个问题，这只是慈善组织信息公开。对于公司或高校来说，将账号放在官网上不被视为募捐行为，但为什么慈善组织的账号放在网上就被认为有公开募捐的嫌疑呢？这在某种意义上是存在问题的。

募捐与其他行为的区别在于“募”具有主动性。如果仅仅是将账号放在官网，不足以认定为公开募捐行为。只有当与其他页面内容结合起来，明确显示其目的是为慈善组织募捐，并且放置账号与不放置账号有明显区别时，才可以认为其在变相公开募捐。这在执法过程中需要经过严格认定。

关于对公共场所的理解，在疫情之后，我们对公共场所的认知出现了一些混乱。比如，什么叫开放的公共场所，这实际上与社会语境密切相关，刷身份证进入都变成了“开放”，这与疫情之前有很大的区别。我国现行法律对公共场所的认定相对宽松。例如，像微信群、朋友圈这样的领域也会被认为是公共场所，这在其他法律以及最高法院的司法解释中都获得了确认。我们在公益慈善领域当然也可以参考类似的规定，但这是否合理正当，还可以进一步讨论。

第三，关于合作募捐的问题。

目前，我们虽然在接下来的修改中要强化对公募组织的监管以及其责任和义务，但这里面还有一些问题需要关注。具有公开募捐资格的慈善组织是否在进行合作募捐，在现实中有一些现象需要特别注意。例如，有些组织以专项基金的名义在慈善组织内进行公募，实际上是外部人员与慈善组织的合作，但并未签署合作募捐协议。这种情况是否算合作募捐？目前的合作募捐监管并未覆盖到这一块，因为这些活动完全符合慈善组织自有项目的募捐形式要件，但实际上与合作募捐没有区别，即外部人员在执行项目，而慈善组织管理专项基金，这导致了合作募捐条款的监管漏洞，需要特别关注。甚至在某种意义上，我们看到民政部门加强了对社会组织的监管要求，基金会有时会通过改变专项基金的名称来规避严格监管。例如，将专项基金改名为“计划”或“公益基金”，避免使用“专项基金”这个词，然后向民政部门申报不存在专项基金。这种做法使得监管变得更加复杂，影响了合作募捐的有效监管。

第四，关于互联网募捐，存在两个主要问题：一是互联网公开募捐服务平台的定位；二是关于指定这个行政行为的法律性质。

自2016年以来，民政部门尚未明确指定行为的法律性质。它到底是许可、委托、购买服务，还是其他性质？我们一直不承认它是行政许可，也未将其列入行政许可事项中，但它确实存在许可的痕迹和影子。正因为指定行为的法律性质不明确，使得服务平台的定位也难以清晰。服务平台是一个服务提供者，服务是需要成本的，但目前我们对于《慈善法》第二十七条第二款的理解，将服务平台看作一个没有成本的展示平台。虽然立法上有明确规定，但在实际操作中，很多平台认为可以免费提供基础服务，而将其他服务剥离出来进行收费，或以其他名义向主体收费。这种定位显得非常奇怪，既要求提供优质服务，又不允许收费，这显然是有问题的。

第二十七条　慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台进行，并可以同时在其网站进行。

国务院民政部门指定的互联网公开募捐服务平台，提供公开募捐信息展示、捐赠支付、捐赠财产使用情况查询等服务；无正当理由不得拒绝为具有公开募捐资格的慈善组织提供服务，不得向其收费，不得在公开募捐信息页面插入商业广告和商业活动链接。

——修改后的《慈善法》

此外，关于正当理由等问题，目前还没有明确的细化规定，需要进一步探讨。作为募捐活动的中介，服务平台实际上是募捐服务的提供者，可以对标像美国的专业筹款人。既然我们承认了募捐成本的概念，为什么不允许作为募捐服务提供者的平台进行服务收费呢？在2023年《慈善法》修改时，这个条款受到了业界广泛关注和批评，但最终并未修改，原因尚不明确。

第五，关于慈善募捐与公益营销规范的衔接问题。

这在慈善募捐中是一个非常重要的问题，但目前的主要焦点放在互联网募捐上，忽略了公益营销与慈善募捐的衔接。修改后的《慈善法》第三十七条规定，开展公益营销的商业组织必须同慈善组织签订捐赠协议。也就是说公益营销中，捐赠人并非那些购买相应商品或者观看演出、比赛的消费者，而是商家自身，虽然有些公益营销案例的宣传中会出现，你购买某某商品就会有多少多少捐赠给某慈善组织或某受益群体，但这只能视为广告。但是有一些地方的民政部门依据公益营销协议要求参与合作公益营销的慈善组织进行公开募捐备案，将公益营销当作公开募捐来监管。这是一种执法错位。公益营销与公开募捐的性质完全不同，执法部门不能将公益营销视为公开募捐行为，不能要求参与公益营销的慈善组织必须以公开募捐的方式进行备案，公益营销应该由市场监管部门进行监管。此外，公益营销的相关条款需要更加细化，例如协议内容、从事公益营销的市场主体的权利义务等。

第三十七条　自然人、法人和非法人组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动，承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的，应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议，活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开。

——修改后的《慈善法》

不仅仅是以上问题，实际上修改后的《慈善法》第三十七条中提到的演出、比赛等内容与作为公开募捐方式的义演、义赛之间的界限目前并未得到充分关注。这涉及到1994年《社会福利性募捐义演管理暂行办法》第10条，关于义演、义赛等行为的问题。我们知道，那时候明星和运动员通常是不收费的，但现在很多义演、义赛中的明星和运动员是收取一定报酬的，而这些费用甚至无法在组织义演、义赛的成本中直接体现，或者说并不要求直接体现。因此，公众可能不知道这些明星和运动员是收费的，这样的活动还能被称为义演、义赛吗？实际上，这和作为公益营销的演出、比赛很难进行区分，需要法律进行进一步的明确。

目前，我们对于这些行为的界限并没有特别规定。正在征求意见的“慈善组织公开募捐管理办法”修订版中也未对其进行特别规定。1994年的《社会福利性募捐义演管理暂行办法》仍然有效，其中许多内容仍然可以使用。北京市的规范性文件中虽然也有一些相关规定，但并不特别明确。

第六，关于互联网公开募捐备案信息公开的问题。

目前在备案信息公开方面存在很多难题，尤其是备案号的问题。慈善组织是备案信息公开的主体，但法律法规并未明确民政部门的责任。例如，如果在“慈善中国”上某个备案号或备案信息不明确或有欠缺，我们是否只能找慈善组织，而不能找民政部门？民政部门是否有公开备案信息的义务？目前的条文中似乎没有明确规定。这就导致了公开备案号的问题在法律上没有明确规定，进而导致一个备案号下对应的募捐活动范围五花八门，各地民政部门无法进行统一执法。

通过调研可以观察到，有些地方一个备案号下挂着几百个慈善项目；有的备案号在备案时直接包括了《慈善法》第三条中的所有慈善活动，民政部门也批准了；有些情况是一个项目有7、8个备案号，同一件事分成了多个备案号进行管理。这种情况的出现实际上是因为目前没有明确规定备案号信息由谁来提供和负责。这已经不仅是一个执法问题，更需要通过部门规章的方式进行界定和规范。

（作者系北京师范大学法学院副教授）

END

整理｜杨紫煜

排版｜季拓

审核｜史成斌

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